La problemática del reparto de dividendos y el interés social: hacia una reforma del art. 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital.- – Taus Abogados

La problemática del reparto de dividendos y el interés social: hacia una reforma del art. 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital.-

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La Ley 25/2011 de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas, introdujo el artículo 348 bis en la Ley de Sociedades de Capital que regula “el derecho de separación del socio en caso de falta de distribución de dividendos”, no aplicable a sociedades cotizadas, ya que en este tipo de sociedades, si el socio desea salir de la sociedad puede vender sus acciones, a valor de mercado, en un mercado oficial.

Este artículo estuvo en vigor desde el 2 de octubre de 2011 hasta el 23 de junio de 2012 (Ley 25/2011, de 1 de agosto). Se suspendió su aplicación el 24 de junio de 2012 mediante la Ley 1/2012, de 22 de junio, hasta el 31 diciembre de 2014. Se prorrogó sus suspensión hasta el 31 de diciembre de 2016 mediante el RD 11/2014, de 5 de septiembre (Disposición Final Primera), y volvió a entrar en vigor a partir del 1 de enero de 2017 (Disposición Transitoria LSC).

Con la introducción de este artículo en la LSC, la intención del Legislador ha sido proteger al socio minoritario del acuerdo de la mayoría de no distribuir beneficios, legalmente repartibles, y aplicarlos, sistemáticamente, a reservas. De este modo, se evita que el socio minoritario tenga que seguir acudiendo a los Juzgados de lo Mercantil para impugnar el acuerdo sobre la aplicación del resultado de la sociedad, adoptando en Junta General, como consecuencia de la posición abusiva de los socios mayoritarios que se oponían al reparto de dividendos sin justificación alguna (Art. 204 LSC y art. 7.2 CC en relación con el art. 1256 CC) y, se le concede un derecho individual y disponible de separarse de la sociedad cuando concurran una serie de circunstancias estipuladas en el artículo 348 bis LSC que contravengan sus intereses.

Sin embargo, y tal y como detallaremos a lo largo del presente artículo, la aplicación del artículo 348 bis LSC puede conllevar a que el interés individual del socio perjudique el interés de la sociedad, siendo ahora la posición abusiva, la del socio minoritario.

Los requisitos que deben concurrir para que el socio pueda ejercer este derecho son los siguientes:

1ª El plazo estipulado por la Ley para ejercer este derecho es a partir del quinto ejercicio, a contar desde la inscripción de la Sociedad en el Registro Mercantil. Con este primer requisito, el Legislador pretende que el socio no salga de la sociedad durante los primeros años de actividad.

2ª Que existan beneficios legalmente repartibles (esto es, una vez cubierta la reserva legal y, en su caso, reserva estatutaria, y siempre y cuando no existan acuerdos de financiación que lo impidan o que se produzca cualquier otro supuesto del artículo 273 LSC), correspondientes al ejercicio cuyas cuentas se aprueban. El artículo 348 bis de la LSC se refiere a los beneficios procedentes de la explotación del objeto social, esto es, los beneficios derivados de la actividad ordinaria de la empresa. Por tanto, se excluyen los beneficios extraordinarios, tales como, plusvalías …etc.

3ª Que la Junta general no haya acordado la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.

4º Que el socio que va a ejercer el derecho de separación haya votado a favor de la distribución de los beneficios.

5º El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios. Se debe ejercer por escrito, dejando constancia del envió de la comunicación a la sociedad, esto es, mediante burofax o notificación notarial, a efectos de prueba.

Una vez realizada la referida comunicación, si la sociedad y el socio no alcanzan un acuerdo sobre la valoración de las acciones o participaciones sociales, la sociedad o cualquiera de los socios titulares de las acciones o participaciones sociales objeto de valoración, podrán solicitar al Registrador Mercantil del domicilio social, la designación de un experto independiente con el fin de que emita un informe de valoración. Finalmente, el procedimiento del ejercicio del derecho de separación finaliza con el pago, al socio separado, del valor de sus acciones o participaciones sociales, bien mediante la reducción del capital social o la adquisición de las acciones o participaciones sociales por la sociedad. (Art. 353 y ss. LSC y Art. 363 RRM).

No obstante lo anterior, el problema que puede existir entre la sociedad y el socio va más allá de la valoración de las acciones o participaciones sociales, habida cuenta que tanto la distribución de beneficios como el ejercicio del derecho de separación del socio, puede perjudicar al interés social pero ¿Qué es el interés social?.

La doctrina no mantiene una posición uniforme sobre lo que debe entenderse por “interés social”, teniendo en cuenta las clásicas posiciones enfrentadas entre teorías institucionalista y contractualista. Dichas teorías se resumen en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 19 febrero 1991, cuyo tenor literal es el siguiente “En torno a la idea o concepto del interés social existen dos teorías completamente opuestas: la institucionalista, que considera a la Sociedad Anónima como una «institución-corporación», en la que el interés social que allí se persigue, es distinto del de sus socios, viniendo a coincidir con los intereses de los componentes de la empresa (accionistas, administradores, acreedores, trabajadores, etc.); y la teoría contractualista, consagrada en nuestra legislación, según la cual el interés social no es otro que la suma de los intereses particulares de sus socios , de forma que cualquier daño producido en el interés común del reparto de beneficios, o en cualquier otra ventaja comunitaria, supone una lesión al interés social “, a esa clasificación cabe añadir otras -monistas, dualistas; pluralistas, finalistas, posibilidad de discriminar en función del acto o acuerdo, etc.”

Desde una perspectiva institucionalista, la sociedad como “institución-corporación” debe procurar el reforzamiento de su patrimonio, así como velar por su imagen corporativa en el mercado, anteponiendo la voluntad de la Junta general de incrementar su patrimonio, destinando a reservas los beneficios legalmente repartibles, en interés de la sociedad. Desde una perspectiva contractualista, la sociedad debe procurar un reparto anual del beneficio distribuible, de acuerdo con la causa del “contrato de sociedad” de obtener un lucro y repartir las ganancias.

El artículo 227 de la LSC sostiene que los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad. Se acerca, por tanto, a un concepto institucionalista. Sin embargo, la jurisprudencia tiene en consideración criterios contractualistas (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª de 7 de diciembre de 2011).

Desde una visión intermedia, y pese a que el 159 de la LSC, en relación con el artículo 160 de la LSC otorga a los socios, reunidos en Junta General, la competencia para decidir por la mayoría legal o estatutariamente establecida, los asuntos propios de la Junta, y en concreto, la aprobación de las cuentas anuales, la aplicación del resultado y la aprobación de la gestión social, dicha competencia no supone conceder al socio mayoritario un poder para que, a través de su participación en la Junta General, determine arbitrariamente el destino exclusivo de los beneficios legalmente repartibles a reservas.

En este sentido, se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 26 de mayo de 2005 cuando expone que “Privar al socio minoritario sin causa acreditada alguna, de sus derechos a percibir los beneficios sociales obtenidos y proceder a su retención sistemática, ya que se declara probado que “M., SL” nunca ha repartido dividendos entre sus socios, se presenta a todas luces como una actuación abusiva, que no puede obtener el amparo de los Tribunales, pues se trata de actitud impeditiva afectada de notoria ilicitud, que justifica la impugnación promovida y estimada del acuerdo de aplicación del resultado, pues todo ello significaría consagrar un imperio despótico de la mayoría, en este caso dos socios hermanos, frente a la minoría (el demandante que recurre)” y la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 7 de diciembre de 2011, cuyo tenor literal es el siguiente: “En las circunstancias examinadas (Las razones indicadas por Inversora xxxxxx para no proceder a la distribución de beneficios – prudencia empresarial– carecían de razonabilidad) negar absolutamente a los socios absolutamente cualquier reparto de las sustanciosas ganancias resultantes se considera injustificado y abusivo», y ello aunque no se produzca la falta de distribución de forma sistemática, puesto que para considerar «el comportamiento abusivo no se requiere la existencia de la reiteración”.

No obstante lo anterior si el reparto de dividendos pone en peligro la situación financiera de la sociedad, y los administradores sociales, conforme al artículo 253.1 LSC, motivan y justifican en la Junta General, cual es la situación financiera de la empresa y sus necesidades futuras, teniendo en cuenta las inversiones y estrategias proyectadas por la sociedad, acreditando , de esta forma, la legitimidad de la reinversión en la sociedad de los beneficios legalmente repartibles, es admisible, que en este caso, no se imponga la posición abusiva del socio minoritario y no se reparta dividendos. La doctrina sostiene que junto a la propuesta para la aplicación del resultado de los administradores que justifique la reinversión de los beneficios en la sociedad, es recomendable aportar un informe de un experto independiente.

Si se justifica la decisión de no repartir dividendos, ¿sigue teniendo derecho el socio a separarse de la sociedad, debiendo la sociedad abonarle el valor de sus acciones y participaciones sociales, si pone en peligro la situación financiera de la sociedad, habida cuenta que el artículo 348 bis no regula esta posibilidad?.

Veremos a ver como los Tribunales resuelven estas situaciones de conflicto que puede ocasionar el artículo 348 bis LSC.

Asimismo, y dada la problemática que ha desencadeno ya en las sociedades, el referido artículo 348 bis LSC, la doctrina ha analizado si dicho derecho tiene un carácter o no imperativo. Una parte de la doctrina sostiene que no cabe renunciar anticipadamente en los estatutos sociales al referido derecho por su carácter esencial y otra parte de la doctrina manifiesta que dicho derecho de separación puede suprimirse estatutariamente por unanimidad, habida cuenta que la LSC no establece que no sean válidas las cláusulas estatutarias por las que se amplíen las causas legales de separación.

No obstante lo anterior, y ante las situaciones de conflicto que sigue despertando en las sociedades dicho artículo, se ha publicado en el Boletín Oficial de Las Cortes Generales del 1 de diciembre de 2017, la proposición de Ley para modificar el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, siendo el tenor literal de la modificación propuesta el siguiente:

«1. Transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos o su ausencia tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, una cuarta parte de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente repartibles, siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores y el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años sea inferior a la cuarta parte de los beneficios totales registrados en dicho periodo.

Lo dispuesto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio del ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder y salvo disposición contraria de los estatutos.

2. Para la supresión o modificación de la causa de separación a que se refiere el apartado anterior, será necesario el consentimiento de todos los socios, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor de tal acuerdo.

3. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.

4. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación en los siguientes supuestos:

a) Cuando se trate de sociedades cotizadas o sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación.

b) Cuando la sociedad se encuentre en concurso.

c) Cuando, al amparo de la legislación concursal, la sociedad haya puesto en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso la iniciación de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, o cuando se haya comunicado a dicho juzgado la apertura de negociaciones para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.

d) Cuando la sociedad haya alcanzado un acuerdo de refinanciación que satisfaga las condiciones de irrescindibilidad fijadas en la legislación concursal.»

En los próximos meses, veremos si esta es la redacción definitiva del controvertido artículo 348 bis LSC.

Fdo: ANA CAMPOS MUÑOZ. Abogado.